Recruter sans discriminer : pourquoi c’est plus difficile qu’on ne le croit

Aucun recruteur ne se lève le matin en se disant qu’il va discriminer. Pourtant, la discrimination à l’embauche reste une réalité. Selon l’observatoire IFOP-Meteojob de 2021, les discriminations à l’embauche sont passées de 12 % en 2001 à 21 % en 2021. L’explication tient en grande partie à un point que beaucoup de professionnels sous-estiment : on peut discriminer sans le vouloir, et même sans s’en rendre compte.

Recruter sans discriminer n’est pas une question de bonne volonté. C’est un exercice exigeant, encadré par la loi, qui demande des connaissances juridiques, des méthodes structurées et une vigilance de chaque instant face à ses propres biais. Voici pourquoi, et comment s’y préparer.

Un cadre légal précis, qui vise aussi les discriminations involontaires

Le Code du travail (article L. 1132-1) et le Code pénal (article 225-1) interdisent d’écarter un candidat, ou de le traiter différemment, en raison d’une liste de critères qui dépasse aujourd’hui la vingtaine : origine, sexe, âge, situation de famille, grossesse, état de santé, lieu de résidence, et bien d’autres.

Deux notions sont essentielles pour comprendre la portée de la règle :

• La discrimination directe : traiter moins favorablement une personne à cause de l’un de ces critères.
• La discrimination indirecte : appliquer une règle en apparence neutre qui désavantage en réalité un groupe de personnes.

C’est la seconde forme qui est la plus trompeuse, car elle ne suppose aucune intention. Un recruteur de bonne foi peut s’y exposer simplement parce qu’il a reproduit une habitude de l’entreprise.

À cela s’ajoute un mécanisme de preuve favorable aux candidats : en cas de litige, celui qui s’estime discriminé présente des éléments laissant supposer une discrimination, et c’est à l’employeur de démontrer que sa décision repose sur des éléments objectifs, exempts de toute discrimination. Autrement dit, « je n’ai pas discriminé » ne suffit pas. Il faut pouvoir le prouver, ce qui suppose un processus structuré et tracé.

Certaines situations rendent cette frontière particulièrement délicate. C’est le cas des entreprises concernées par des habilitations de défense. L’habilitation est délivrée par l’État après une enquête administrative, pour laquelle le candidat renseigne une notice individuelle de sécurité portant sur des éléments très personnels : nationalité, liens familiaux, attaches à l’étranger, parcours de vie. Sur le terrain, les équipes RH se retrouvent souvent tiraillées. D’un côté, un poste à pourvoir vite, un client ou un programme qui attend, un manager qui insiste, et une enquête dont les délais se comptent en mois. De l’autre, un cadre légal strict. La tentation est forte d’anticiper : poser dès l’entretien des questions sur les origines, la famille ou les séjours à l’étranger, ou écarter un profil parce qu’il « risquerait » de ne pas être habilité, histoire de ne pas perdre de temps. C’est pourtant précisément là que le risque de discrimination apparaît : l’entreprise se substitue alors à l’enquête de l’État et fonde sa décision sur des critères prohibés.

Que peut-on demander, à quel moment, sous quelle forme et pour quelle finalité ? Pour concilier urgence opérationnelle et respect de la loi, seule une procédure claire et documentée, qui sépare nettement le recrutement de l’habilitation, permet de sécuriser ces pratiques.

Pourquoi c’est si difficile : le poids des biais

Si la loi est claire, la pratique l’est beaucoup moins. Notre cerveau fonctionne par raccourcis, et ces raccourcis s’invitent dans chaque étape du recrutement. Par exemple, le biais de confirmation nous amène à chercher, pendant un entretien, les éléments qui confirment notre première impression, et à ignorer ceux qui la contredisent. Les stéréotypes, eux, associent inconsciemment certaines qualités ou limites à un âge, un genre, une origine ou une situation familiale : penser qu’une candidate de 32 ans sera bientôt absente pour maternité, ou qu’un candidat de 55 ans aura du mal à s’adapter, ce sont des décisions discriminatoires, même si elles ne sont jamais formulées à voix haute.

Ces biais agissent à chaque étape, de l’analyse du besoin de recrutement (des critères inutilement restrictifs…), en passant par l’entretien de recrutement (les questions personnelles pour « briser la glace »), jusqu’à la décision finale (quand le choix entre deux candidats proches se fait « au feeling »). Le plus difficile est que ces mécanismes sont, par nature, invisibles à ceux qui les subissent. C’est pourquoi la bonne volonté ne suffit pas : il faut des outils, des grilles, des méthodes et une connaissance concrète de ce qui est permis et de ce qui ne l’est pas.

Une formation obligatoire pour certaines entreprises

Le législateur l’a bien compris. Depuis la loi Égalité et Citoyenneté du 27 janvier 2017, l’article L. 1131-2 du Code du travail impose une obligation de formation : dans toute entreprise d’au moins 300 salariés et dans toute entreprise spécialisée dans le recrutement (cabinet de recrutement), les salariés chargés des missions de recrutement doivent suivre une formation à la non-discrimination à l’embauche au moins une fois tous les cinq ans. Aucune sanction n’est prévue en cas de non-respect de l’obligation de formation elle-même. Mais conclure que l’enjeu est faible serait une erreur.

L’absence de sanction directe ne met pas l’entreprise à l’abri. Les risques sont réels, et ils se cumulent :

• Le risque pénal. La discrimination à l’embauche est un délit. Les peines encourues peuvent atteindre 3 ans d’emprisonnement et 45 000 € d’amende pour la personne physique, c’est-à-dire le recruteur, et jusqu’à 225 000 € d’amende pour l’entreprise, personne morale. Ces montants sont des maximums, mais ils montrent le sérieux avec lequel la loi traite le sujet.
• La fragilisation de la défense en cas de litige. En cas de plainte d’un candidat, l’employeur doit démontrer le caractère objectif de sa décision. Or une entreprise qui n’a pas formé ses recruteurs, alors qu’elle y est tenue, se prive d’un argument concret : celui d’avoir mis en place des actions de prévention.
• Le contrôle de l’administration. L’inspection du travail dispose de pouvoirs d’enquête et peut s’intéresser aux pratiques de recrutement et à l’application des obligations de l’employeur. Lors d’un contrôle, une situation non régularisée peut conduire à des demandes de mise en conformité.
• L’atteinte à la marque employeur. Dans un contexte où les candidats comparent les entreprises, partagent leur expérience et où les tensions de recrutement persistent dans certains métiers, une polémique liée à une pratique discriminatoire peut durablement abîmer l’attractivité. Les talents se détournent, voire les clients et partenaires.

Pourquoi se faire accompagner

Sur un sujet à la fois juridique, humain et organisationnel, l’appui d’un spécialiste peut faire la différence. Il peut d’abord s’agir de former les équipes, recruteurs comme managers, à partir de cas concrets proches de leur quotidien. Il peut aussi s’agir de prendre du recul sur ses pratiques : un diagnostic RH peut permettre de passer en revue le processus de recrutement, des offres aux entretiens, et d’identifier les pistes d’amélioration concrètes et adaptées à votre activité. Au-delà de la conformité, cette démarche est souvent l’occasion de gagner en efficacité : un processus plus structuré aide à recruter plus sereinement, plus justement et plus durablement.

Côté financement, votre OPCO peut prendre en charge tout ou partie de la formation, notamment pour les entreprises de moins de 50 salariés. Certains OPCO proposent aussi des diagnostics RH pour les TPE-PME, et l’État cofinance la prestation de conseil en ressources humaines (PCRH). Les conditions varient selon votre branche et votre effectif : nous pouvons vous aider à monter le dossier.

Recruter sans discriminer ne s’improvise pas. Faire le point sur ses pratiques, former ceux qui recrutent et outiller les processus, c’est protéger l’entreprise et s’assurer de ne passer à côté d’aucun talent !

Fanny Denis, psychologue du travail et consultante RH